На практике нередко встречаются ситуации, когда компании при предъявлении им претензий налоговыми органами о доначислении налогов начинают предпринимать действия по переводу своей финансово-экономической деятельности на новое юридическое лицо, а именно: уступают права требования по действующим договорам с контрагентами, перезаключают договоры, осуществляют перевод сотрудников в новую компанию.
Бизнесмены рассуждают так: \»Решение ИФНС оспаривать не буду, компанию брошу и создам новое юридическое лицо\». Особенно часто приходится слышать подобные заявления, когда нет условий для привлечения директора к уголовной ответственности…
Таким образом, первоначальная компания перестает осуществлять свою деятельность и получать выручку за реализуемые товары (работы, услуги). Казалось бы, ситуация идеальна: налоговый орган пытается получить деньги со \»старой\» компании, а деятельность ведет \»новая\».
Но не все так гладко! Суды стали поддерживать налоговые органы в стремлении взыскивать задолженность \»брошенных\» компаний не только с их учредителей (у которых, как правило, к этому времени нет дорогостоящего ликвидного имущества), а с компаний-двойников, имеющих:
— тех же сотрудников;
— тот же офис (фактический адрес), телефоны, интернет-сайт;
— тех же ключевых контрагентов — поставщиков и покупателей на аналогичных условиях, договоры с которыми заключены после расторжения договоров с предшественниками.
Иными словами, налоговое законодательство предоставляет налоговым органам возможность взыскивать задолженность \»старой\» компании с этой самой новой, ведущей беззаветную хозяйственную деятельность.
Сухим языком Налогового кодекса РФ эта возможность звучит так:
\»Налоговые органы вправе взыскивать в судебном порядке числящуюся у налогоплательщика задолженность по налогам за счет зависимых (дочерних) и основных (преобладающих, участвующих) обществ при соблюдении следующих условий:
— задолженность по налогам возникла по итогам проведения налоговой проверки и числится у налогоплательщика более трех месяцев;
— если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной или камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества основному или зависимому обществу, если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки;
— выручка организации, за которой числится недоимка по налогам, за реализуемые товары (работы, услуги) попадает на счета в банках основного или зависимого обществ\».
(пп. 2 п. 2 ст. 45 Налогового кодекса РФ)
Исходя из этого, необходимыми условиями для взыскания налоговой задолженности с новой компании являются:
— признание судом компании зависимой;
— задолженность по налогам возникла по итогам налоговой проверки и числится более 3 месяцев;
— поступление или передача на счета новой компании выручки налогоплательщика-должника.
Рассмотрим каждое условие подробнее.
Зависимость компаний, установленная в судебном порядке
Ранее судебная практика определяла зависимость компаний на основании двух формальных фактов (Постановление ФАС Центрального округа от 08.08.2011 г. по делу №А14-8219/2010/262/28, Решение Арбитражного суда
г. Москвы от 16.04.2014 г. по делу №А40-173346/13):
— наличие одинаковых учредителей и/или руководителей в компаниях или взаимного участия данных компаний в уставных капиталах друг друга;
— наличие договоров между компаниями, позволяющих одной компании определять решения, принимаемые другой компанией (например, заключение договора о выполнении функций единоличного исполнительного органа).
При существовании иных признаков подконтрольности компаний одним лицам суды не признавали компании зависимыми. В том числе не принимались во внимание признаки взаимозависимости компаний в соответствии с гл. V.I. НК РФ, перечень которых, напомним, носит открытый характер. Суды указывали, что эти признаки используются только для контроля цен по сделкам, а не для установления зависимости компаний друг от друга. Хотя, по нашему мнению, суды и ранее могли признавать компании зависимыми по иным признакам взаимозависимости, просто их не называя таковыми. Такой вывод вытекает из определения дочернего общества, согласно которому к дочернему обществу всегда относились в том числе общества, решения которых может определять другое общество не за счет своего участия в его уставном капитале, а иным образом (ст. 6 ФЗ \»Об ООО\» и \»Об АО\»). Но судам было трудно проводить такую сложную цепочку, обращаться к гражданскому законодательству, поэтому они ограничивались формальным применением положений НК РФ.
В 2013 г. в п. 2 ст. 45 НК РФ было добавлено положение (ФЗ от 28.06.2013 г. №134-ФЗ \»О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части противодействия незаконным финансовым операциям\») о том, что компании могут быть признаны судом зависимыми по иным основаниям.
Давайте разберемся, что же такое \»иные основания\»? По сути, под иными основаниями понимается наличие признака — возможности какого-либо лица оказывать влияние на принимаемые обществом решения. Точно такой же признак можно встретить в ряде других статей. Так, наличие данного признака является основанием для признания лиц взаимозависимыми (ст. 105. 1 НК РФ), для признания лиц контролирующими должника для целей привлечения их к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве (ст. 2, 10 ФЗ \»О банкротстве\»). Сейчас идентичный признак фактически распространили и на применение п. 2 ст. 45 НК РФ, регулирующего порядок взыскания задолженности с зависимой компании.
В результате судам станет легче признавать \»брошенную\» и новую компании, формально не связанные между собой, зависимыми при наличии фактических обстоятельств, свидетельствующих о том, что одна компания может оказывать влияние на принимаемые другой решения либо одно лицо/группа лиц руководит деятельностью обоих юридических лиц, несмотря на отсутствие формальных признаков учредительства или заключенного между компаниями договора.
За ориентир суды могут взять и признаки взаимозависимости, содержащиеся в главе V.I. НК РФ. Так, ФАС Московского округа в своем постановлении по делу №А40-28598/13 от 30.10.2014 г. поддержал налоговые органы в их попытках признать компанию зависимой по иным признакам взаимозависимости, согласившись с тем, что положения о взаимозависимости лиц имеют общий характер и могут применяться для целей взыскания задолженности по налогам с зависимой компании.
Следует констатировать, что налоговые органы затевают процесс взыскания задолженности налогоплательщика с новой, формально независимой компании, только тогда, когда имеют внутреннее убеждение в том, что данные общества контролируются и управляются одними и теми же лицами.
Для признания компаний зависимыми налоговые органы собирают для суда яркие эмоциональные доказательства, на основании которых у суда создается убеждение в том, что новая компания является клоном старой компании, а собственники бизнеса хотят избежать уплаты налогов в бюджет (из которого, к слову, получают доходы и служители Фемиды) (Постановление ФАС Московского округа по делу №А40-28598/13 от 30.10.2014 г.):
— регистрация вновь созданной операционной компании в период проведения выездной налоговой проверки существующей операционной компании;
— компании имеют одинаковые фактические адреса, контактные телефоны, интернет-сайты, виды деятельности, товарный знак;
— уменьшение активов существующей компании с момента проведения налоговой проверки;
— вновь созданная компания начинает работать с контрагентами первой операционной компании на тех же самых договорных условиях;
— первоначальная компания уступает свои права по заключенным договорам вновь созданной операционной компании или расторгает ранее заключенные договоры со всеми или большинством своих контрагентов, а вновь созданная компания заключает с ними аналогичные договоры за короткий промежуток времени;
— переход всех сотрудников из существующей компании во вновь созданную компанию;
— перечисление контрагентами выручки в адрес вновь созданной компании, перечислявшейся до этого в адрес существующей операционной компании;
— прочие обстоятельства, свидетельствующие о том, что новое общество идентично старой компании.
Таким образом, на сегодняшний день простой перевод финансово-хозяйственной деятельности на другую формально независимую операционную компанию с сокрытием фактических владельцев компаний в случае выявления налоговиками недоимки по налогам в рамках налоговой проверки вряд ли сможет спасти налогоплательщика от уплаты задолженности по налогам. Налоговые органы в таком случае могут предъявить в суд требование о признании новой операционной компании зависимой и взыскать с нее всю сумму числящейся налоговой задолженности \»брошенной\» компании.
Второе необходимое условие, которое необходимо доказать налоговой инспекции, — поступление выручки налогоплательщика-должника на счета зависимой компании.
И речь здесь идет не только о простом получении зависимой компанией выручки \»по письму\» в адрес третьего лица. Как мы видим из вышеизложенного, расторжение договоров и заключение с теми же контрагентами договоров от имени новой организации на сопоставимых условиях также соответствует этому условию!
Остается только похвалить налоговые органы за креатив в стремлении обеспечить взыскание доначисленных сумм в бюджет. Инспекторы научились тщательно проводить подробный анализ договорных отношений с контрагентами, банковских выписок по расчетным счетам обоих компаний с указанием покупателей, даты и суммы перечисляемых средств, переписку с контрагентами, штатные расписания налогоплательщика и вновь созданной компании. Кроме того, налоговики также могут провести опрос сотрудников, запросить информацию у поставщиков и покупателей налогоплательщика. Результаты позволяют сделать вывод о наличии или отсутствии зависимости компаний и получении зависимой компанией выручки, которая могла бы поступить в адрес должника.
А с 2015 года налоговым органам проводить подобный анализ будет еще легче, так как вся информация о поставщиках и покупателях уже будет содержаться в декларациях по НДС.
Налогоплательщики, к сожалению, не меняются так же быстро, продолжая рассуждать про создание компаний-двойников как о панацее от всех претензий.
Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH
